Confira Parecer elaborado pelo Dr. Carlos Alberto Carmona, a respeito de consulta sobre a utilização da terminologia "Tribunal Arbitral"
* artigo publicado com autorização expressa do autor
Parecer
Utilização, por órgão arbitral institucional, do vocábulo “tribunal” em sua denominação social – Legalidade – Inexistência de proibição do emprego do vocábulo “tribunal” para designar entidades privadas – Inexistência de impedimento, por conta da denominação social, de aceitar a filiação da instituição ao CONIMA – Abuso na utilização de símbolos nacionais - Recomendação.
I. A Consulta.
1. Consulta-me o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem - CONIMA, por meio de seu presidente, Cássio Telles Ferreira Netto, acerca da possibilidade de filiação à entidade consulente de instituição de arbitragem que utiliza em sua denominação social o substantivo “tribunal”.
2. A preocupação do CONIMA é justificável: conforme prevê seu Estatuto Social, a entidade tem, entre outros objetivos, o de “acompanhar o desempenho das instituições a ele [CONIMA] filiadas, buscando defender um alto padrão de qualidade, indispensável às atividades por elas desenvolvidas, com observância das normas éticas às mesmas inerentes” , bem como o de “promover e coordenar o estudo, a análise e o debate de questões relevantes sobre a mediação e a arbitragem, objetivando auxiliar na implantação de uma ‘cultura de solução extrajudicial de conflitos’ no país” , de tal modo que a entidade preocupa-se em admitir em seus quadros apenas instituições de mediação e de arbitragem que se disponham a cumprir rigorosamente o Estatuto Social, obedecendo aos rígidos padrões de conduta impostos pela entidade.
3. Cumpre, portanto, a presente consulta, dois dos objetivos do CONIMA: de um lado, trata-se de estabelecer se uma determinada instituição de arbitragem, que ostenta em sua denominação o vocábulo “tribunal”, não estaria, por conta da utilização de expressão que pode causar confusão com órgão judicial estatal, afrontando desde logo os parâmetros rigorosos impostos pelo CONIMA para a filiação de novas instituições arbitrais; de outro lado, procura-se dimensionar corretamente o tema da utilização de terminologia que muitos pretendem exclusiva de órgãos estatais, de forma que a discussão do tema estimule o debate e o engrandecimento da cultura arbitral no Brasil.
4. O problema de fundo da presente consulta, portanto, está localizado em questão que há muito vem sendo discutida pelos arbitralistas em geral – e por todos aqueles que estão ligados direta ou indiretamente às instituições arbitrais em especial – acerca da possibilidade e conveniência de as entidades arbitrais empregarem, em suas denominações sociais, razões sociais ou nomes de fantasia sob os quais se apresentam ao público em geral, o vocábulo “tribunal”.
5. Atualmente, é grande o número de entidades privadas de administração de procedimentos arbitrais que utilizam em sua denominação a expressão “tribunal” ou o vocábulo similar “corte”. Tal prática provoca, como já foi notado ao longo destes dez anos de vigência da Lei de Arbitragem, o risco de mimetizarem-se órgãos privados que se dedicam à administração de arbitragens e órgãos públicos que integram a administração da justiça estatal. Assim, denominações como “Tribunal de Justiça Arbitral”, “Superior Tribunal de Justiça Arbitral”, “Corte Federal de Justiça Arbitral”, “Tribunal de Alçada Arbitral” tendem a causar alguma confusão em quem não compreende bem (ou não está afeito) à organização judiciária dos Estados ou da União. Pior: se tais denominações vêm acompanhadas de timbres e brasões, a névoa e a nebulosidade tornam-se muito densas, e tudo isto tende a provocar equívocos graves, a ponto de o leigo poder acreditar que está se reportando a um órgão da justiça local quando, em verdade, está se submetendo a uma arbitragem.
6. O risco de confusão é considerável: imagine-se uma agência bancária que receba a visita de um funcionário de uma entidade arbitral (um “Tribunal Arbitral”), com um “mandado de citação arbitral” (convite para participar de uma arbitragem); o gerente ou um funcionário graduado da agência recebe o “papel” e apõe o seu “recebido e de acordo” (com o carimbo do Banco), sem perceber que está concordando com a instituição de uma arbitragem; encaminhado o “papel”, burocraticamente, dentro da instituição financeira, o advogado responsável que recebe o expediente comparece a uma “audiência arbitral” que tem todos os requintes, pompas e circunstâncias de uma audiência judicial, audiência essa que se realiza em prédio que ostenta, em sua entrada, o Pavilhão Nacional, a bandeira do Estado e, por luxo, a bandeira do Município, tudo isso acompanhado do Brasão da República. Proferida a sentença arbitral, o advogado, tendo em vista a derrota da instituição financeira que representa, remete o dossier a consultores da instituição para estudo de recurso (apelação). Só então percebe o Banco que participou, de forma inusitada, de uma arbitragem!
7. De fato, completada quase uma década de promulgação da Lei de Arbitragem, pode-se dizer que o mercado está definitivamente aberto para as instituições arbitrais. Se antes o cenário era o de poucas instituições, hoje anotam-se muitos nomes. Ressalto que grande parte das instituições que se desenvolveram após a promulgação da Lei 9.307/96 trabalha de forma justa, correta, idônea. A despeito disso, infelizmente, sempre há uma ou outra entidade que pratica desvios (mais ou menos graves) e pretende aproveitar-se do instituto da arbitragem para alguma mazela, com o claro intuito de enganar os mais desprevenidos. Aqui e acolá aparecem também entidades que, por pura ignorância, causam dano ao incauto e arranham o instituto da arbitragem. De um lado e de outro, aparecem automóveis que estampam símbolos típicos das autoridades judiciárias; há entidades que expedem as inacreditáveis “carteiras de árbitros” (emitidas sabe-se lá para que fim!); alguns inventaram os “mandados de citação arbitral”; outros fazem constar em seus cartões de visita (ornados com o Brasão da República) que são “juízes arbitrais” (sic), enfim, a imaginação não tem limites para engendrar algumas práticas surpreendentes, originadas, repito, de má-fé desenfreada ou de ignorância desassombrada. Em outros termos, com a superação dos obstáculos, que a antiga disciplina (Código Civil de 1916, Código de Processo Civil de 1973) impunha à matéria, com a Lei 9.307/96 abriu-se ampla possibilidade de proliferação de instituições de arbitragem, nem todas aptas ao desempenho apropriado da atividade típica de administrar procedimentos arbitrais com competência e diligência; ao lado de tal deficiência, nota-se também que nem todas estas instituições que proliferaram depois da edição da nova Lei conseguiram cercar-se de pessoas de boa-fé ou de adequado preparo jurídico e ético para o desempenho da atividade de árbitro.
8. Não são poucos os casos noticiados de fraudes envolvendo instituições que se pretendem prestadoras de serviços de administração e procedimentos arbitrais; alguns desses órgãos, como dá conta o noticiário menos nobre da imprensa especializada, utilizam-se indevidamente de símbolos, designações e outros expedientes abusivos para uma aproximação indevida aos órgãos do Poder Judiciário.
9. Pode causar algum desconforto, admito, a utilização por órgãos arbitrais do substantivo “Tribunal” em suas respectivas denominações sociais; o desconforto aumenta se o substantivo “Tribunal” vier combinado de adjetivos como “Nacional”, “Regional” e “Superior” Cumpre examinar, porém, de modo técnico e isento de preconceitos ou impressões, se haveria alguma ilegalidade nesta conduta.
II. Críticas ao Uso da Terminologia por Instituições Privadas.
10. A doutrina indica como fonte do uso dessa nomenclatura (“Tribunal”) a própria Lei de Arbitragem. Na verdade, o texto legal utiliza a expressão “tribunal arbitral”, em diversos de seus dispositivos: artigo 12, III; artigo 13, parágrafos 4º, 5º e 7º; artigo 19, parágrafo único; artigo 20, parágrafos 1º e 4º;
artigo 22º caput e parágrafo 2º; artigo 24, parágrafo 1º; artigo 25; artigo 26, parágrafo único; artigo 28; artigo 30, caput e artigo 33, parágrafo 2º, inciso II.
11. Dessa forma, é possível que a própria Lei 9.307/96 seja a origem e a fonte da discórdia. É fato não se encontrar nessa Lei qualquer vedação do uso do termo “tribunal” para designação de órgão arbitral institucional. Não há também em qualquer outra lei proibição para a utilização da terminologia sob foco.
12. Parece relevante observar o problema sob três ângulos distintos. Para tanto, formulei, retoricamente, três questões: (i) o vocábulo “tribunal” seria de uso próprio e exclusivo do Poder Judiciário? (ii) A apropriação do termo poderia induzir artifício, ardil ou fraude? (iii) Qual o contexto em que o Legislador empregou o termo quando editou a Lei de Arbitragem?
13. No que tange ao primeiro problema apontado – exclusividade de nomenclatura – insurgem-se certos operadores contra o emprego do termo “tribunal” pelas instituições arbitrais (entidades privadas, portanto). Dessa maneira, apesar de a Lei de Arbitragem não conter qualquer proibição expressa ou norma implícita, o uso seria inapropriado, devido à nossa tradição de aplicá-lo para designar cortes judiciais ou corpo de julgadores estatais. Tradições, não custa lembrar, não podem entravar o progresso e o dinamismo das instituições. Quando estava em tramitação o projeto que veio a converter-se na Lei 9.307/96, alguém se insurgiu contra a utilização da expressão “sentença arbitral”, sob a afirmação de que o vocábulo “sentença” designa ato do Poder Judiciário (o tema foi, inclusive, objeto de emenda – rejeitada – no plenário da Câmara dos Deputados ).
14. Não vislumbro, francamente, problema algum na utilização técnica de termos que designam fenômenos semelhantes. A Lei de Arbitragem queria que a sentença estatal e a sentença arbitral tivessem o mesmo efeito (como de fato têm); não havia, pois, inconveniente científico no emprego da expressão “sentença arbitral”, que facilmente poderia ser distinguida da “sentença judicial”. Digo o mesmo sobre o emprego da expressão “tribunal arbitral”: a Lei 9.307/96 queria jurisdicionalizar a arbitragem (exercício da jurisdição por órgão não pertencente ao Poder Judiciário), de modo que é tecnicamente adequado denominar um órgão arbitral, em cujo seio deverá ser proferida sentença (arbitral), como um tribunal (um “tribunal arbitral”, portanto). E vou além: da mesma forma que um tribunal judicial não julga ordinariamente causa alguma, os “tribunais arbitrais”, como órgãos institucionais, também não proferem julgamentos: os julgamentos no âmbito dos tribunais judiciais são ordinariamente proferidos pelos seus juízes, que integram órgãos fracionários (ou seja, turmas, câmaras, seções) enquanto os julgamentos dos “tribunais arbitrais” são realizados pelos árbitros, não propriamente pela instituição a que estiverem ligados tais julgadores. Como se vê, a analogia funcional e operacional permite o emprego da terminologia, sem que a boa técnica (e o vocabulário jurídico apropriado) seja arranhada.
15. A segunda questão que formulei traz à baila problemas mais graves, pois a utilização de termos típicos do Poder Judiciário por certas entidades arbitrais, pode revelar a intenção de confundir o cidadão, induzindo-o a acreditar que está diante de um organismo estatal. As entidades arbitrais que assim agem, com efeito, podem (note-se: mera possibilidade!) estar tentando valer-se do prestígio estatal para angariar “clientela”. Se a denominação dúbia for somada a outros expedientes, como o uso do Brasão da República, outros símbolos estatais, adjetivação própria de órgãos do Poder Judiciário ou papéis
timbrados, revela-se o escopo puramente mercantil de atração popular, sem respeito a qualquer ditame ético, moral ou cívico. O procedimento, neste caso, é condenável, e é possível que as autoridades policiais tenham que ser acionadas para apuração de eventual estelionato.
16. Nos congressos e colóquios sobre arbitragem tenho ouvido com muita freqüência a recomendação no sentido de que sejam mantidas a distância instituições que empregam os mencionados artifícios (mimetização com órgãos judiciais estatais). Quer-me parecer, porém, que a precaução é recomendada não porque o órgão arbitral tenha em sua denominação o termo “tribunal”, mas sim porque, ao lado de tal terminologia, sejam detectados expedientes que revelam a intenção de homocromia com órgãos do Poder Judiciário. Dito de outro modo: o emprego do termo “tribunal” só parece condenável quando tal denominação somar-se a outros meios usados pela entidade arbitral para confundir incautos e atrair clientes com os chamativos típicos dos órgãos estatais.
17. Resta consignar – respondendo minha última e retórica indagação – o sentido mirado pelo legislador (Lei 9.307/96) ao utilizar o vocábulo “tribunal”, pois é exatamente para esse ponto que convergem os argumentos daqueles que, de modo absoluto, não aceitam ver espalhar-se o emprego do termo, já que a Lei de Arbitragem, quando se refere a “tribunal arbitral”, está em verdade tratando dos árbitros, não da entidade que administra o procedimento arbitral.
18. Não vejo, porém, como prosperar a queixa: o fato de a legislação específica empregar o termo para reportar-se aos julgadores não serve para, a contrario sensu, autorizar a dedução de que somente para eles, árbitros (em conjunto), é que seria autorizado o emprego da locução. A Lei fez uma opção técnica (correta e adequada, no meu entendimento) no sentido de referir-se, no artigo 5º., a “órgão arbitral institucional” e a “entidade especializada”, reservando a expressão “tribunal arbitral” para os árbitros. Trata-se de escolha legislativa ou, mais que isso, de técnica legislativa. Mas é só isso: apesar de a Lei de Arbitragem utilizar o indigitado termo para reportar-se aos árbitros em conjunto, no exercício da jurisdição, não existe na mesma Lei vedação alguma para o emprego da expressão para denominar um órgão arbitral institucional. A Lei de Arbitragem, em verdade, não se preocupou com este tema. Não proibiu nem permitiu. Se não há proibição, concluo ser lícito à entidade interessada, empregar o vocábulo “tribunal” em sua denominação social.
III – Desfazendo confusões.
19. O vocábulo “Tribunal” (do latim, tribunal, tribunalis, tribunal, assento dos juízes), de maneira geral, indica entre nós – no campo jurídico – um local destinado ao julgamento e outras tarefas próximas, bem como o conjunto de magistrados ou pessoas encarregadas da administração da Justiça. Em sentido mais amplo, o termo indicaria a própria jurisdição dos magistrados. Os dicionaristas tomaram, contudo, o cuidado – que não é de hoje – de reportar a utilização do termo também para órgãos que não integram o Poder Judiciário. Assim, enquanto alguns dos cultores de nossa língua lembram expressões como “tribunal da consciência”, “tribunal da imprensa”, “tribunal da opinião pública” (para expressar a idéia de juízo sobre questões morais) , outros recordam que haveria tribunais não judiciais, como o Tribunal de Contas, órgão responsável pela coordenação e fiscalização dos negócios públicos da Fazenda . Nos vocabulários jurídicos, por outro lado, reconheciam alguns autores que a expressão “tribunal arbitral” tinha utilização adequada no jargão forense, designando órgão com funções judicantes (ainda que totalmente desligado do Poder Judiciário).
20. Parece razoável, assim, no início do terceiro milênio de nossa era, constatar que o vocábulo “tribunal” acabou aproximando-se do sentido de jurisdição, não apenas da jurisdição estatal, mas sim do poder de dizer autoritativamente o Direito . Em conseqüência, para além da idéia de “órgão do Poder Judiciário” ou “local onde tem sede um órgão integrante do Poder Judiciário” diversos órgãos não-judiciais, vale dizer, não p ertencentes ao Poder Judiciário, passaram a utilizar a designação “tribunal”, como ocorre com o Tribunal de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, com o Tribunal de Impostos e Taxas, com os Tribunais de Contas (da União, dos Estados, dos Municípios), com os Tribunais de Justiça Desportiva. Não ocorreu a ninguém afirmar que a denominação destes órgãos poderia confundir os cidadãos, mimetizando-os com órgãos da Justiça Estatal.
21. Seja judicial, seja extrajudicial, “tribunal”, grosso modo, indica um colegiado, e nesse contexto não há como negar que uma entidade que administra arbitragens pode empregar – sem enganar ninguém – a terminologia em questão. E como visto acima, tanto o Legislador Constitucional, quanto o ordinário, usou o termo para nomear órgão não judicial.
22. Lançando o olhar sobre as diversas leis que disciplinam a arbitragem em países estrangeiros, é possível observar que há textos legais semelhantes ao brasileiro, em que o vocábulo “tribunal” indica os árbitros nomeados pelas partes, e textos em que o mesmo termo indica apenas um organismo judicial. Assim, na legislação do Uruguai , do Paraguai , da Argentina e da Alemanha , por exemplo, “tribunal arbitral” é termo que se reporta aos árbitros, enquanto na Espanha (tanto na legislação antiga quanto na nova) optou-se por usar o termo colegio arbitral para indicar os árbitros, reservando-se o termo “tribunal” para indicar órgão da jurisdição estatal. O primeiro grupo de países, por certo, harmonizou sua legislação em torno da terminologia da Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da Uncitral, que define em seu artigo 2º, alínea “b” a expressão “tribunal arbitral” como árbitro ou grupo de árbitros.
Note-se que o mesmo documento das Nações Unidas, na alínea subseqüente, define o vocábulo “tribunal” (não adjetivado) como órgão do sistema judicial de um país.
23. Da mesma maneira que “Tribunal” não é nomenclatura exclusiva do Poder Judiciário, corrobora meu entendimento o fato de que o uso do adjetivo “arbitral” torna inequívoca a espécie de entidade tratada. Repiso que justas são as críticas aos órgãos que por meio dos mais variados artifícios buscam um paralelo (rectius, uma mimetização condenável) com o Poder Judiciário, no clássico exemplo de propaganda enganosa. Tais entidades devem ser punidas com rigor, que ninguém duvide disso. Todavia o simples uso da designação “tribunal” não caracteriza má-fé nem demonstra intenção de enganar: o uso do adjetivo diferenciador (“arbitral”) e a inexistência de exclusividade (para os órgãos do Estado) no que diz respeito ao emprego do termo faz cair por terra qualquer presunção de inidoneidade prima facie.
24. Ademais, são outros os expedientes que, se somados, caracterizam o logro e o engano, tudo a gerar prática desonesta, condenável, ilegal e lamentável. E já estão sendo tomadas as medidas necessárias para coibir abusos, como se depreende de recente decisão do Conselho Nacional de Justiça que deixa claro (como se dúvida houvesse!) que as entidades arbitrais não estão autorizadas a utilizar as armas e demais símbolos da República Federativa do Brasil . Aliás, o uso indevido dos símbolos nacionais está tipificado do art. 191 da Lei da Propriedade Industrial, que submete a pena de detenção (de um a três meses) ou multa aquele que “reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte, em marca, título de estabelecimento, nome comercial, insígnia ou sinal de propaganda ou usar essas reproduções ou imitações com fins econômicos”. Em suma, um órgão arbitral que utilize em seus impressos (ou mesmo ostente na fachada do prédio em que se localize sua sede ou seus escritórios) algum símbolo nacional certamente estará procurando aparentar oficialidade, ou seja, fazer-se passar por órgão que, de algum modo, integre-se à estrutura do Estado, buscando com isso transmitir alguma segurança (falsa!) àqueles que venham contratar seus serviços. A lesão à comunidade é obvia, já que os símbolos da República servem exatamente para identificar quem está agindo em nome ou por conta do Estado, de modo que a utilização não autorizada dos emblemas quebra a boa-fé e beira a fraude. Daí a reserva estabelecida pela Lei quanto à utilização das Armas e do Brasão da República, bem como de outros distintivos oficiais nacionais.
25. O Ministério Público, de seu lado, também vem tomando as medidas necessárias para reprimir indesejável mimetização dos órgãos arbitrais: recentemente o próprio CONIMA veiculou notícia (publicada em sítio do Ministério Público do Distrito Federal) no sentido que foi firmado termo de ajustamento de conduta com órgão arbitral, segundo o qual a entidade - que incorpora o termo “tribunal” em sua denominação social –comprometeu-se a não utilizar símbolos nacionais bem como expressões como “juiz”, “juiz arbitral”, “processo”, “intimação” e “citação” em seus documentos. O termo de ajuste não estipula, porém, a obrigação de a entidade arbitral modificar sua denominação social.
26. Os doutrinadores podem dar prudentes conselhos, mas não passam de meras recomendações, conscientes e adequadas, que devem ser compreendidas e aplicadas com moderação e bom-senso. O conselho que poderia dar, depois de tudo o que expus acima, é no sentido de que os órgãos arbitrais evitem utilizar em sua denominação social o termo “tribunal”: há muitos outros vocábulos que podem transmitir com maior ênfase a função e o serviço oferecido à população (corte, câmara, centro, para citar apenas alguns). Entretanto, aquelas entidades que incorporarem o vocábulo não se tornam, só por isso, párias ou réprobas, muito menos cometem algum ilícito.
III. Resposta ao quesito formulado.
27. Postas as premissas, e, reportando-me a tudo quanto disse, passo a responder a consulta formulada: quer saber o CONIMA se, não existindo vedação legal ou estatutária à designação “tribunal”, existiria impedimento de filiar instituição com a referida designação. Minha resposta a tal indagação é negativa.
28. Pelo simples cotejo das acepções do termo “tribunal”, noto significações que não são exclusivas do Poder Judiciário; a própria Constituição Federal (arts. 71 e 75) assim se refere a órgão que não integra o Poder Judiciário. Do mesmo modo, a lei ordinária preconiza a existência de diversos órgãos não judiciais, com igual terminologia. Para os amantes do futebol, lembrei até mesmo a existência do Superior Tribunal de Justiça Desportiva e dos Tribunais de Justiça Desportiva, órgãos deliberativos de caráter não judiciário. Definitivamente, é possível denominar um órgão que não integre o Poder Judiciário de “tribunal”. Não há vedação de ordem legislativa, devendo, pois, prevalecer o princípio da legalidade.
29. Isso tudo não obstante, recomendo – e note-se o verbo cuidadosamente empregado! – que os órgãos arbitrais institucionais evitem empregar o vocábulo “tribunal” em suas denominações, de modo a preservarem-se de qualquer confusão com a organização judiciária estatal. Num momento em que a arbitragem começa a fincar âncoras no Brasil, todo cuidado é pouco para que o instituto seja protegido, poupando-o das manchetes policialescas e do noticiário criminal.
30. Alerto, em conclusão, para o fato de que a utilização da denominação “tribunal”, aliada a algum símbolo da República, dos Estados ou dos Municípios, bem como a instalação de órgão arbitral em prédio que tenha aparência similar às construções onde estão instalados os órgãos judiciários (lembre-se que muitos Estados usam projetos construtivos semelhantes para a instalação dos fóruns do interior) constitui clara tentativa de mimetização com os órgãos do Poder Judiciário: tal prática ofende a fé pública, é condenável e não pode ser tolerada.
É o que me parece, s.m.j.
São Paulo, 4 de outubro de 2006
Carlos Alberto Carmona
Professor Doutor do Departamento de Direito Processual da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Advogado em São Paulo
OAB/SP 63.904
