Artigos de Interesse

Artigo publicado na Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito da Universidade Metodista. v. 12, n. 12, 2015 . Pg 77 a 102. 

Disponível em https://www.metodista.br/revistas/revistas-ims/index.php/RFD/article/view/6610/5180 

 

Direitos fundamentais - Acesso à justiça e duração razoável do processo

José Celso Martins

Resumo

O presente artigo visa discutir o constitucional direito do acesso à justiça e a duração razoável do processo com vistas na utilização de meios alternativos de solução de controvérsias. A resolução 125 do CNJ, a mediação e a arbitragem são os sistemas que se busca conhecer e explicar seus métodos como meios efetivos de satisfação jurisdicional.

Palavras chave: acesso à justiça, Resolução 125, mediação e arbitragem.   

 

Introdução

A pacificação de conflitos deve ser vista como aspiração constitucional.  O acesso à justiça e a duração razoável do processo são necessidades que não devem ser solucionadas exclusivamente pelo Poder Judiciário, mas também podem ser atendidas com a utilização de outros meios de solução de controvérsias.

A mediação e a arbitragem são instrumentos à disposição da sociedade e que estão sendo regulamentados e fortalecidos para que se tornem conhecidos e efetivos meios de pacificação de conflitos sociais.

A mediação foi acolhida pelo poder judiciário com a Resolução 125 do CNJ e por esta razão foram criados centros de mediação e conciliação. Profissionais estão sendo capacitados para que esta prática venha a compor os meios de acesso à justiça previstos em nossa Constituição.

A arbitragem, já prevista em nosso direito de forma moderna e atualizada dentro dos atuais modelos globalizados de solução de conflitos desde 1996, também ganhou importância e espaço nos últimos anos e tende a ser um procedimento cada vez mais utilizado, pois vem sendo adotado como disciplina nos cursos de direito e também em outros como contabilidade e administração.[1]   

A Constituição Federal e o acesso à justiça

A Constituição Federal garante a todos os brasileiros e estrangeiros domiciliados no país o acesso à justiça e a duração razoável do processo, além dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação.[2]

A Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça tem por objetivo aumentar a celeridade na solução de conflitos com a utilização da mediação, além do sistema judicial de solução de controvérsias, que decorre de decisões judiciais adjudicadas aos jurisdicionados.

A organização do Estado, pautada quase que exclusivamente em decisões políticas e corporativistas, deixa de adotar medidas que atendam ao interesse da sociedade e desta forma atende ao interesse de minorias que detém força política corporativa ou associativa sindical.[3]

A melhoria das condições de pacificação de conflitos passa por uma mudança cultural que implica na quebra de alguns paradigmas e mudanças no sistema. Essas mudanças não interessam para alguns grupos que por questões econômicas, políticas, corporativistas e até por vaidade e medo de perda de poder impedem o Estado brasileiro de promover o avanço necessário para um desenvolvimento social e econômico.

O Poder Judiciário encontra cada vez mais dificuldade para cumprir com seu dever constitucional de pacificar conflitos e manter a paz social. As constantes alterações legislativas e administrativas adotadas com o objetivo de dar mais celeridade aos processos não vem produzindo o efeito necessário, fato que gera insatisfação da sociedade e dos operadores do direito.[4]

O direito de acesso à justiça não se limita ao acesso ao poder judiciário, mas sim ao resultado jurisdicional. A ampliação de possibilidade de reclamações ou de ingresso com medidas judiciais não é suficiente para se atender a letra constitucional. Por isso da importância de ampliação de meios de pacificação e não de processos ou de lugares onde se possa reclamar, mas que não se tenha um resultado jurisdicional efetivo e satisfativo.[5]

A mediação e a arbitragem representam verdadeiros meios de ampliação de acesso à justiça, pois permitem à sociedade que resolva suas pendencias de forma juridicamente definitiva e segura, mesmo que sem a intervenção direta do Estado.

Muitos países já se utilizam deste modelo com resultados bastante satisfatórios para a sociedade e para os operadores do direito. A solução extrajudicial de controvérsias é necessária e representa um avanço nas relações sociais e econômicas de um país que espera crescer e se desenvolver em um modelo globalizado.

Da resolução 125/10 do CNJ e a implantação de formas extrajudiciais de solução de conflitos

A mediação como instrumento de pacificação de conflitos foi adotada a partir de outubro de 2010 pelo Poder Judiciário por meio da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça.[6]

A Resolução 125 foi levada a efeito na gestão do então presidente do Conselho Nacional de Justiça, Ministro Cesar Peluso, sob a coordenação do professor Kazuo Watanabe e da Dra. Valeria Lagrasta. Esta resolução trouxe uma nova visão para o Poder Judiciário, enquanto órgão responsável pela pacificação de conflitos sociais. Destacamos aqui parte do discurso de posse do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Antonio Cezar Peluso[7]:

É preciso institucionalizar, no plano nacional, esses meios como remédios jurisdicionais facultativos, postos alternativamente à disposição dos jurisdicionados, e de cuja adoção o desafogo dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos processos, que já serão avanços muito por festejar, representarão mero subproduto de uma transformação social ainda mais importante, a qual está na mudança de mentalidade em decorrência da participação decisiva das próprias partes na construção de resultado que, pacificando, satisfaça seus interesses. (pg. 09) (g.n.)

O Poder Judiciário sempre tratou a pacificação de conflitos por meio de decisões adjudicadas e impostas por meio de sentenças e decisões judiciais. A partir dessa resolução o Judiciário passou a entender a pacificação de conflitos também pela via da mediação, que é uma solução obtida pelas próprias partes com a ajuda de um mediador.

Para a realização prática desta medida passaram a se instalar em todo país cursos de capacitação para mediadores e conciliadores e também houve a criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos (CEJUSC) em vários pontos do país, muitas vezes dentro do próprio fórum e outras vezes em locais destinados para este fim.

A maior parte dos mediadores que atuam nos CEJUSC são voluntários. São eles advogados, leigos, profissionais aposentados, psicólogos, estagiários e outras pessoas que se dispõem a atuar ocupando seu tempo e seu trabalho em prol da sociedade.

Os locais onde se realizam estas mediações, em que pese a boa vontade dos envolvidos, nem sempre estão equipados com os recursos materiais e humanos necessários para que este modelo efetivamente cumpra o que se propõe. As pessoas envolvidas, mesmo que dotadas da máxima boa vontade, nem sempre estão capacitadas para realização de tarefa tão complexa.

A divulgação do sistema de pacificação de conflitos deve ocorrer em todos os lugares onde se desenvolvem lideranças como em centros culturais, acadêmicos e religiosos. Uma ação neste sentido iniciará uma mudança de paradigma a partir de formadores de opinião que com legitimidade e confiança em suas comunidades passarão a atuar na solução de controvérsias ou na prevenção de litígios que venham surgir.

A cultura da paz que prega nossa Constituição exige um sistema bem estruturado para que as pessoas possam escrever a história de suas vidas solucionando seus problemas em suas comunidades sem a necessidade da carga de um processo judicial.

O incentivo de práticas de pacificação de controvérsias por instituições privadas está prevista na Resolução 125 como forma de se evoluir no modelo[8] e afastar a cultura da desconfiança e a proteção do sistema corporativista de mercado, que hoje se sobrepõe aos verdadeiros e legítimos interesses da sociedade brasileira, que se encontra insculpida como desejo da nação na Constituição Federal brasileira.

O acesso à justiça por meios alternativos no direito comparado

A utilização de meios alternativos não estatais para a solução de controvérsias é prática comum em muitos países e tem se mostrado como modelo prático e útil. O Brasil também deve entender estas formas de solução de conflitos para que estas venham fazer parte da cultura da pacificação pregada na Constituição Federal.

O Desembargador Sérgio Bittencourt citou que nos Estados Unidos a mediação é obrigatória, especialmente em determinados Estados americanos, onde a ação só será conhecida pelo magistrado se ficar demonstrado que antes do ajuizamento da demanda as partes passaram pela mediação.[9]

Em Portugal, desde 2013, existe a Lei da mediação que visa a utilização da mediação na pacificação de conflitos independente de sua natureza, com vistas especialmente as relações civis e comerciais.[10]

A nova legislação em Portugal visa unificar num único diploma regimes que, até à sua publicação, se encontravam dispersos. A Lei de Mediação visa contribuir para uma maior informação e divulgação da mediação e, consequentemente, para uma maior utilização deste mecanismo, oferecendo aos cidadãos e às empresas uma solução complementar à via judicial, no quadro de uma oferta do sistema de justiça plural e ajustada em função do tipo de litígio[11].

Em suma, a experiência tem demonstrado que, por meio de estruturas mais simplificadas, como é o caso da mediação, tanto a prevenção como a resolução de conflitos poderão ser obtidos com maior informalidade, celeridade e acessibilidade, quer para os particulares, quer para as empresas. Para promover o recurso a este meio de solução alternativa de litígios, revelou-se essencial a criação de um suporte legislativo que congregasse as regras basilares da mediação, quer ao nível dos seus princípios, das regras deontológicas aplicáveis aos mediadores, quer no plano do processo e do procedimento da mediação.[12]

Na Argentina também se tem um forte sistema de pacificação de conflitos pela via da mediação, sendo certo que a sua organização admite a mediação em conflitos comerciais, trabalhistas, cíveis e especialmente no direito de família. A tentativa prévia de conciliação na Argentina é condição obrigatória para o acesso à via judiciária, assim como ocorre no Peru e no Uruguai.[13] 

Os mediadores devem passar por um processo de preparação para que possam ser aceitos e ser válidas as atas por eles lavradas. Tal formação ocorre no mais das vezes fora do eixo estatal como se observa no regime português, que não tem um organismo público para a formação de mediadores, sendo estes formados por organismos privados. O Ministério da Justiça português confere a devida credibilidade aos cursos que esses organismos privados disponibilizam. A credibilidade exige um determinado número de horas de formação, um determinado método de ensino e um conteúdo programático específico, respeitando, ainda, a Portaria aprovada para o efeito.

Os organismos privados que são responsáveis pela formação de mediadores  - que são candidatos a integrar as listas organizadas pela DGPJ (Direção Geral da Política de Justiça) - têm de respeitar os critérios de formação. O programa de formação assegura que esses mediadores têm capacidade e idoneidade profissional para resolver litígios familiares, laborais, penais e civis através da mediação.[14]

 

Na cultura de muitos países como na China e nas comunidades judaicas, líderes de comunidades ou líderes religiosos desempenham papel decisivo na pacificação de conflitos.[15]

A União Europeia promove ativamente modos de resolução alternativa de litígios (RAL) como, por exemplo, a mediação. A Diretiva Mediação, que diz respeito à mediação em matéria civil e comercial, em vigor desde 2011 se aplica aos seus Estados‑Membros.[16]

 

Na comunidade europeia o incentivo à mediação é pleno e organizado dentro do sistema de pacificação de conflitos.

Ao incentivar o recurso à mediação, está‑se a facilitar a resolução dos litígios e a contribuir para evitar a preocupação, a perda de tempo e os custos inerentes aos processos judiciais, permitindo assim que os cidadãos exerçam de forma eficaz os direitos que lhes assistem.

A Diretiva «Mediação» é aplicável aos litígios transfronteiriços em matéria civil e comercial em que pelo menos uma das partes tenha domicílio num Estado‑Membro distinto do Estado-Membro de qualquer das outras partes à data em que estas decidam, por acordo, recorrer à mediação ou em que a mediação seja ordenada por um tribunal.

O principal objetivo deste instrumento jurídico consiste em incentivar o recurso à mediação nos Estados‑Membros.

Para esse efeito, a diretiva estabelece cinco regras substantivas:

• Obriga os Estados‑Membros a incentivarem a formação de mediadores e a garantirem uma mediação de elevada qualidade.
• Confere a cada juiz o direito de convidar as partes em litígio a recorrerem primeiro à mediação, se o considerar adequado atendendo às circunstâncias do caso.
• Prevê a possibilidade de os acordos obtidos por via de mediação serem declarados executórios se ambas as partes o solicitarem. O caráter executório pode ser estabelecido, por exemplo, mediante homologação de um tribunal ou certificação efetuada por um notário público.
• Assegura a condução da mediação num clima de confidencialidade. Neste sentido, dispõe que num futuro litígio entre as partes na mediação, os mediadores não podem ser obrigados a prestar depoimento em tribunal sobre o que ocorreu durante a mediação.
• Garante que as partes não perdem a possibilidade de levar o caso a tribunal em resultado do tempo gasto na mediação: os prazos de instauração da ação judicial suspendem‑se durante a mediação.[17]

 

Assim, podemos observar e considerar que no Brasil há muito que se fazer em prol do sistema dos meios alternativos e que estes, vêm sendo adotados não somente na organização judicial de países, mas também por blocos econômicos.

Podemos também observar com clareza como o tema acesso à justiça vem ganhando espaço em todo o mundo com clara demonstração de que o Estado não necessita intervir em todos os conflitos como ente adjudicador de decisões, mas como órgão que viabiliza o diálogo e permite que as pessoas resolvam seus próprios problemas.

Mediação e Conciliação

A mediação é uma forma pacífica de solução de controvérsias na qual um terceiro imparcial e equidistante aproxima as partes, ouve suas razões e motivações e, sem poder de decisão, auxilia as partes no desfazimento do conflito e no restabelecimento da comunicação.

A mediação também pode ser definida como um processo estruturado através do qual duas ou mais partes em conflito procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre a resilição do seu litígio com a assistência de uma parte terceira neutra e qualificada ("mediador"). Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal, ou imposto pelo direito de um Estado-Membro.[18]

 

Durante a mediação, as partes são convidadas a encetar ou reatar o diálogo e a evitar confrontos. As partes escolhem a técnica de resolução do litígio e desempenham um papel particularmente ativo nos esforços para encontrar a solução que mais lhes convém. Noutros casos, em especial nos conflitos de consumo, é o mediador que encontra a solução e a apresenta às partes. A solução do litígio depende da obtenção de um acordo entre as partes, porém se as partes não chegarem a um acordo, o mediador não impõe uma solução.

 

A mediação é considerada mais rápida e, na maior parte das vezes, mais barata do que um procedimento judicial ordinário. Evita o confronto entre as partes inerente ao procedimento judicial e permite às partes manterem as suas relações profissionais ou pessoais para além do litígio. A mediação permite igualmente às partes encontrar soluções criativas para o seu litígio, o que não poderiam obter em tribunal.[19]

 

A mediação é um instrumento de pacificação à disposição da sociedade e como técnica autocompositiva[20] se mostra extremamente útil para uma solução rápida, que no mais das vezes se mostra mais completa e perfeita que uma solução produzida por um processo heterocompositivo[21].

A mediação visa o desfazimento do conflito e o restabelecimento da comunicação entre os conflitantes. Assim, se torna uma técnica utilizada na pacificação de guerras entre Estados e na reconciliação de relações entre empresas, casais e em demais relações que por sua natureza são contínuas.

O mediador ajuda as partes a chegar a um acordo sem expressar efetivamente nem formalmente uma opinião sobre as soluções possíveis para o litígio.[22]

Um processo judicial ou arbitral não tem esta mesma pretensão, sendo que a solução proposta pelo sistema heterocompositivo atinge a pacificação pela eliminação do conflito promovida por um terceiro com poder de decisão, sem que as partes necessariamente restabeleçam o relacionamento ou a comunicação.

 

A conciliação, como regra, também se mostra suficiente com a eliminação do conflito pela aceitação de propostas, sem que necessariamente o conflito seja desfeito com o restabelecimento da comunicação entre as partes litigantes.

Desta forma, a mediação se torna a mais completa forma de pacificação de conflitos, pois além de desfazer o conflito social, esta restabelece a comunicação, condição necessária para a convivência e a verdadeira paz social.

Dentre as técnicas que utiliza um mediador para a pacificação de um conflito pela mediação está a possibilidade de ouvir as partes além das questões que emergem como conflito (pretensão resistida). Assim, o mediador deve ouvir as pessoas, suas histórias, suas justificativas e motivações para entender as razões do conflito e levar os envolvidos a considerarem outras práticas e interpretações para se obter a solução da questão. Não existe limite na apresentação das partes, que sempre poderão falar além dos limites da pretensão resistida.

 

Outra possibilidade que deve ser tomada em conta em uma mediação é a orientação para o futuro, ou seja, como as partes poderão compensar as possíveis perdas com ações que poderão ser levadas em conta para se superar o problema presente. Esta possibilidade que a mediação coloca de se questionar o futuro e se colocar um novo horizonte para os litigantes não existe em um processo judicial, que só consegue conhecer (ou tentar conhecer) o passado e buscar um culpado ou responsável para se colocar fim a lide.

 

Por fim, cabe ao mediador a responsabilidade de analisar a condição dos litigantes para encontrar um acordo mutuamente aceitável e realizável. A possibilidade e a verdadeira necessidade de cada uma das partes devem ser conhecidas e “investigadas” pelo mediador para que o acordo obtido seja cumprido e que a paz entre as partes seja o mais duradoura possível.

 

No aspecto jurídico, a pacificação obtida pela mediação deve ser reduzida a termo na forma de transação, como prevê os Artigos 840 e seguintes do Código Civil para que a solução seja definitiva e promova a resolução de mérito como admite o Artigo 269, III  do Código de Processo Civil.

 

Assim, diante deste instrumento, somente a falta de cultura para a pacificação dentro deste modelo justifica sua pouca utilização para a pacificação dos conflitos sociais no Brasil.

 

Por isso a importância de que se desenvolvam no país técnicas e práticas de mediação em diversos níveis da aprendizagem para que se tenha uma cultura voltada para a paz e não uma cultura voltada para a litigiosidade. Cursos dos mais diversos níveis devem ser ministrados para a formação de mediadores, isto entre técnicos, religiosos, bacharéis, mestrados, doutorados, dentre outros.

Portanto, quando o Brasil timidamente acena para a possibilidade de pacificar conflitos pela mediação, ele não está inovando, está na verdade se adequando a práticas milenares utilizadas e valorizadas em todos os tempos e em todos os lugares do mundo. 

O Brasil precisa se desenvolver e criar novas perspectivas de pacificação de conflitos para atender a aspiração prevista em nossa constituição de que possamos nos desenvolver como um país justo, democrático e soberano.

A Arbitragem

A arbitragem é um meio de pacificação de controvérsia muito mais antigo do que o modelo que conhecemos com o Estado proferindo jurisdição. A arbitragem é uma jurisdição contratada que se realiza somente entre pessoas capazes de contratar, sendo que o objeto litigioso deve se referir a direito patrimonial disponível. O procedimento arbitral se encontra regulamentado no Brasil na Lei 9307/96.

Carlos Alberto Carmona (2009) define arbitragem como

Um meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção do estado, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia de sentença judicial. [23]

O Brasil sempre fez menção sobre a arbitragem em seus livros e códigos, sendo que desde a primeira Constituição com o país independente já havia menção expressa da arbitragem como via de pacificação de conflitos.[24] A partir desta previsão muitas outras legislações foram promulgadas na história do direito brasileiro, de forma que a arbitragem sempre esteve presente no cenário jurídico brasileiro.[25]

 Em Roma a arbitragem era obrigatória, com a exceção de quando os litigantes entravam em acordo, surge como primeira forma de intervenção do populus (cidadãos romanos), que possuía desejo de que a paz social fosse alcançada sem a possibilidade ou necessidade de intervenção do Estado.

No Direito Romano, a arbitragem facultativa sempre foi aceita e mesmo incentivada. A arbitragem obrigatória foi a forma de resolução de litígios durante um período que compreendeu as fases das ações da lei (legis actiones) e do processo formulário (per formulas) – ou seja, o equivalente a quase onze séculos (@ 794 a.C. – @ 294 d.C.) –, ainda que esta já contasse com maior  participação dos magistrados. [26]

O Estado Romano se desenvolveu com a perspectiva de pacificação de conflitos pela arbitragem sem necessariamente que o Estado viesse intervir na pacificação de todos os conflitos[27].

Hoje a arbitragem ganhou contornos de modernidade em razão da sociedade complexa e especializada que vivemos, além da agilidade que se exige para a solução de questões na mesma dinâmica em que as operações econômicas acontecem. A burocracia do Estado-juiz e os custos de se manter um processo se mostram incompatíveis com os padrões dos negócios do mundo globalizado.

A arbitragem no Brasil ganhou um novo impulso com o advento da Lei 9307/96 que trouxe inovações à legislação até então existente a partir dos Artigos 1072 e seguintes do CPC. As principais inovações, que vieram para fortalecer o instituto foram as seguintes:

- Obrigatoriedade no cumprimento da convenção de arbitragem quando legal e formalmente firmado pelas partes (Artigos 6 e 7);

- A decisão arbitral receber o nome de sentença e produzir efeito entre as partes sem a necessidade de homologação por parte do Poder Judiciário (Artigo 18); e

- A sentença arbitral estar equiparada a uma decisão proferida pelo Poder Judiciário e se condenatória se tornar um título executivo judicial[28]( Artigo 31).

Arbitragem, jurisdição e contrato

A arbitragem tem natureza jurídica híbrida já que surge no mundo jurídico como um contrato, mas sua aplicação implicará em um procedimento que resultará em jurisdição com os efeitos da coisa julgada.

Enquanto contrato, a arbitragem somente trará obrigação para as partes quando firmada expressamente na forma de uma cláusula compromissória ou de um termo de compromisso.

A cláusula compromissória é a previsão que se admite em qualquer contrato de que eventual controvérsia decorrente daquele instrumento será resolvida por arbitragem. A cláusula surge da livre manifestação de vontade das partes de ter um eventual conflito dirimido por arbitragem.

A inserção da cláusula ocorre como uma eleição de foro, porém deve se mostrar mais completa para que não deixe dúvida sobre a forma e também sobre quem (pessoa física ou instituição) recairá a responsabilidade de dirimir eventual litígio.

A cláusula compromissória inserida em um contrato se torna autônoma em relação aos seus termos e não será contaminada por eventual vício que venha a ser identificado naquela relação jurídica e será invocada para pacificar o litígio, mesmo que este questione a validade do instrumento.

Os contratos de adesão, quando tiverem a cláusula compromissória, ficam sujeitos a algumas condições previstas no Artigo 4º, par. 2º da Lei 9307/96, de forma que o aderente deverá expressamente concordar com a arbitragem firmando ao lado da cláusula sua assinatura, sendo que neste caso a cláusula deve estar em um termo apartado, em negrito ou ter um destaque que não deixe dúvida sobre o interesse do aderente na sua utilização.

O termo de compromisso arbitral, como segunda forma de se contratar a arbitragem, é o documento firmado pelas partes quando já está presente a questão litigiosa, porém não havia a previsão de utilização da arbitragem em contrato anteriormente firmado.

Não há para a utilização deste contrato de arbitragem a necessidade de um expresso contrato anterior. O que se torna indispensável é que estejam presentes as condições previstas no Artigo 1º da Lei 9307/96: pessoas capazes e direito patrimonial disponível. Presentes estes pré-requisitos, a arbitragem poderá ser instituída para a solução definitiva da controvérsia.

Portanto, para a utilização do procedimento arbitral é indispensável a formalização de um instrumento no qual as partes envolvidas livres e soberanamente fazem sua opção. Esta opção necessariamente deverá ocorrer expressamente como uma cláusula compromissória ou um termo de compromisso.

A jurisdição arbitral esbarra em limites intransponíveis: primeiro a matéria, que deverá ser de direito patrimonial disponível e o segundo que se refere a condição das partes, que devem ser maiores e capazes. A arbitragem sempre e exclusivamente poderá ser utilizada nas questões sujeitas a contrato e transação e sempre com caráter privado, ficando fora da esfera da jurisdição arbitral questões que envolvam o interesse público.

As demais questões que envolvem a competência para jurisdição não interferem na arbitragem, são estas as questões do lugar em que os fatos ocorreram ou onde o contrato foi firmado e do valor econômico que envolva a controvérsia.

A arbitragem pode ser instituída em qualquer lugar sem que esteja restrita de alguma forma a uma base territorial, como ocorre na organização do Poder Judiciário organizado a partir de comarcas e circunscrições. Para a determinação da competência do árbitro ou da instituição basta a existência de previsão contratual, que quando perfeitamente elaborada admitirá a instauração do procedimento onde for do interesse das partes envolvidas.

O outro critério de determinação da competência é o valor, mas este em nada interfere na utilização do procedimento. Durante muito tempo se pensava na arbitragem somente para grandes causas em razão de seu alto custo, mas hoje com as novas tecnologias e o pensamento de que o sistema arbitral deve ser visto como via de ampliação de acesso à justiça, as pequenas causas também podem ser resolvidas pela arbitragem.

O contrato de arbitragem realizado de forma perfeita, seja como cláusula compromissória ou termo de compromisso arbitral, obriga as partes na solução do conflito pela via arbitral com o afastamento do Poder Judiciário como órgão pacificador. Tal previsão encontra-se insculpida no parágrafo único do Artigo 6º da L.A., combinado com o Artigo 7º da referida Lei.

Assim, a jurisdição arbitral fica restrita a questões que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis entre pessoas capazes. Direitos disponíveis porque devem estar sujeitos a transação e contrato e instituída somente por pessoas capazes, porque somente a pessoa capaz poder firmar contratos.

O árbitro

 O árbitro pode ser qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes. O árbitro sempre deve, de preferência, ser um especialista na matéria objeto da controvérsia, pois com conhecimento técnico terá condições de proferir uma decisão tecnicamente fundamentada.

A lei, no entanto, não faz nenhuma observação neste sentido considerando a confiança no julgador como questão mais relevante a ser considerada no momento de sua indicação. De fato para Platão não existe melhor julgador do que aquele de confiança das partes litigantes “Que os primeiros juízes sejam aqueles que o demandante e o demandado tenham eleito, a que o nome de árbitros convém mais que o de juízes; que o mais sagrado dos Tribunais seja aquele em que as partes tenham criado e eleito de comum acordo".[29]

Quanto ao árbitro, apesar de não haver qualquer observação quanto ao seu conhecimento técnico, há observação no sentido de que não pode estar sujeito às condições de suspeição ou impedimento nas mesmas condições de um juiz togado. Desta forma, o árbitro não pode ser amigo íntimo ou inimigo confesso de qualquer das partes, ter parentesco até o 3º grau, ter interesse no resultado da demanda, ser ou ter sido procurador de qualquer das partes.

A imparcialidade e a equidistância do árbitro sempre serão atributos indispensáveis para validade de qualquer decisão arbitral. No transcorrer dos procedimentos arbitrais qualquer das partes pode suscitar a condição de suspeição ou impedimento do árbitro que deverá de imediato declarar sua condição de imparcialidade para o regular prosseguimento da ação. Reconhecida sua condição de suspeito ou impedido, este deverá ser substituído por outro de escolha das partes ou na forma prevista no regulamento interno da instituição responsável pela condução do procedimento.

Para os tribunais arbitrais, haverá mais de um árbitro para condução e julgamento da ação, porém as condições para o procedimento são as mesmas para o caso de um ou mais árbitros.

Outra questão importante no estudo sobre a condição dos árbitros se refere ao fato de que o árbitro no exercício de suas funções estará investido na condição de funcionário público especialmente para fins penais. Assim, o árbitro no exercício da função poderá responder por crimes próprios do funcionalismo público como prevaricação, concussão ou corrupção passiva. Estas observações legais trazem compromisso e responsabilidade na altura da função de pacificador, a qual o árbitro está investido por força dos poderes legais e contratuais que assumiu.

Salvo os poderes de imperium[30] restritos somente ao Estado Juiz, o árbitro, no desenvolvimento estrito de seu mister, poderá praticar todos os atos decorrentes da jurisdição, como por exemplo, ouvir as partes, testemunhas, determinar perícias e decidir em matéria liminar nas mesmas condições de um juiz togado.

Desta forma o árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso nem à homologação pelo Poder Judiciário[31].

Do procedimento arbitral

Os procedimentos previstos na arbitragem são semelhantes àqueles que se praticam em um procedimento ordinário cível: petição inicial, contestação, réplica, tréplica,  produção de provas (documentais, orais, periciais, ou aquelas que se mostrarem necessárias) e sentença. A grande diferença está na inexistência de recursos, salvo um pedido previsto no Artigo 30 da LA que se assemelha a um pedido de embargos de declaração.

Outra questão se refere ao início do procedimento arbitral que ocorre quando o árbitro aceita a incumbência de administrar o processo e julgar a causa. Normalmente este momento se resolve com a lavratura de um termo de início de procedimento arbitral que delimita o objeto controvertido, os prazos a serem observados, o valor da causa e a responsabilidade das partes quanto ao pagamento das custas processuais e dos honorários dos árbitros e dos advogados.

Instalado o procedimento, as partes e seus patronos tem o dever de lealdade nos mesmos moldes de um processo judicial, como prevê o artigo 14 do CPC, e a falta pode implicar na aplicação dos artigos 16 e seguintes do mesmo diploma legal.

A revelia da parte não impede a arbitragem[32], assim, a parte regularmente chamada a conhecer e responder em um procedimento arbitral deverá fazê-lo, sob pena de assumir sua responsabilidade por uma revelia declarada e reconhecida pelo árbitro.

Sempre serão respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. A parte que pretender arguir questões relativas a competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como de nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar nos autos do processo, após a instituição da arbitragem[33].

O termo de compromisso arbitral, como documento que inaugura o procedimento arbitral, conterá obrigatoriamente:

Artigo 10 - Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I - O nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
II - O nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
III - A matéria que será objeto da arbitragem; e
IV - O lugar em que será proferida a sentença arbitral.”

e facultativamente poderá conter o que expressamente consta no Artigo11:

Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:
I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes;
III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;
IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;
V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e
VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

A prática dos atos procedimentais pode ser exercida por advogados, mas não necessariamente, visto que a representação processual não precisa ocorrer exclusivamente por advogados, apesar de este profissional ser o mais indicado para participar de um processo desta natureza.

O árbitro deve promover uma audiência, no transcorrer da ação, para tentar uma conciliação entre as partes, sendo que obtendo êxito deverá lavrar o termo da transação que deverá ser homologada pelo árbitro nos moldes do artigo 28 da LA para que esta venha produzir os efeitos da coisa julgada.

Desta forma, o procedimento arbitral conta com características próprias do seu sistema e repete outras comuns a procedimentos judiciais.

Da sentença arbitral

A sentença arbitral deve ser proferida no prazo estipulado pelas partes e aceito pelo árbitro ou na falta de previsão contratual no prazo máximo de seis meses contados da aceitação do árbitro.[34]

O árbitro deve sempre proferir decisão por escrito, sendo que a sentença deverá obrigatoriamente conceber um relatório - no qual deverá constar suscintamente a pretensão das partes, as provas produzidas e os atos processuais praticados - o fundamento, na qual deverá constar a base legal adotada pelo árbitro para proferir sua decisão. O árbitro também pode proferir decisão por equidade se valendo de outras fontes de direito para fundamentar sua decisão, condição que deve também constar expressamente.

A sentença também deve conter um dispositivo que é a ordem mandamental na qual o árbitro decide o litígio e atribui a obrigação a cada parte. Por fim, por não possuir base territorial a sentença arbitral também deve trazer o local em que foi proferida.

Proferida a sentença, as partes serão notificadas para se quiserem no prazo de cinco dias apresentarem pedido para que seja promovida correção quanto a erro material, obscuridade, dúvida, contradição ou para que se pronuncie sobre ponto que deveria constar na decisão, mas que por equívoco não foi observado.

Proferida a sentença e realizada alguma correção, a decisão se encontra completa e promove o efeito da coisa julgada entre as partes quanto ao objeto litigioso. O Artigo 31 de LA é textual ao afirmar que a sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

A arbitragem não afasta o Poder Judiciário da regularidade de um procedimento conduzido por um ente privado. Os Artigos 32 e 33 da LA admitem a intervenção do Poder Judiciário para anular eventual sentença arbitral que tenha faltado com os princípios de regularidade e validade de um processo.

Será nula a sentença arbitral quando for nulo o compromisso que deu origem ao procedimento, assim como será igualmente nula a sentença que for proferida por quem não podia ser árbitro. A sentença também deverá em sua redação conceber as condições formais de validade de uma sentença que deve necessariamente conter o relatório, o fundamento, o dispositivo e o local em que foi proferida.

A convenção de arbitragem deve trazer com clareza o objeto do litígio a ser decidido pelo árbitro. O árbitro somente poderá decidir o que estritamente lhe foi permitido em contrato. Assim, não poderá decidir mais do que foi pedido nem menos do que foi solicitado.

A comprovação da prática de crimes como prevaricação, concussão ou corrupção passiva também torna nula a sentença arbitral, assim como se proferida fora do prazo legal ou daquele estipulado pelas partes e aceito pelo árbitro. No entanto se faz necessária a notificação do árbitro para que venha proferir sentença para posteriormente se admitir, após a instalação da mora, que a sentença possa ser declarada nula por estar fora do prazo.

Estas questões podem ser levantadas para a nulidade de uma sentença arbitral perante o Poder Judiciário, o que pode ocorrer em uma ação declaratória ou em embargos à execução. Tais providências são admitidas no prazo decadencial de 90 dias a contar da ciência da decisão arbitral.

Assim, a arbitragem como procedimento à disposição da sociedade pode ser utilizada para a pacificação definitiva de conflitos como procedimento que respeita os princípios constitucionais do processo e que pode ser conhecida e proferida por profissional especialista com condição técnica de proferir decisões seguras e livres de parcialidade e corporativismo.

A utilização da arbitragem, além de ser um procedimento histórico com resultados satisfatórios ao longo da história da humanidade nas mais diversas sociedade e culturas, hoje é utilizada em quase todos os países do mundo, especialmente nos países desenvolvidos como referência de processos de pacificação sem a interferência do Estado, o que se pode obter com muito mais agilidade e com a mesma garantia legal constitucional.

Conclusão

O exercício de direitos fundamentais não está restrito a medidas e ações junto ao Estado. A sociedade pode fazer valer seus direitos também com práticas que se podem identificar como exercício de direito perante instituições privadas que estão a serviço da sociedade a partir de legislações que autorizam a utilização dos modelos.

Assim, o direito a saúde, a educação, ao transporte e a moradia não é satisfeito somente pelo Estado a partir de órgão públicos. Concessões e legislações permitem que estas atividades sejam desenvolvidas por entes privados. Assim, o exercício de direitos pode igualmente ser exercido por meio de instituições privadas que são concessionárias ou fiscalizadas pelo Estado no cumprimento de lei outorgada com esta finalidade.

O direito de acesso à justiça e de celeridade na duração dos processos não nos remete exclusivamente a buscar a solução de um conflito ao Poder Judiciário. Existe legislação que amplia o acesso à justiça com a pacificação por outros meios, como a mediação e a arbitragem.

A mediação e a arbitragem podem ser realizadas por instituições públicas ou privadas, mas o importante é que estas possibilidades estão normatizadas por legislações e resoluções de forma que o cidadão está seguro na busca destes meios que venham satisfazer suas necessidades tratadas como direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.  

Estas práticas ainda não tem tradição, nem fazem parte do costume nacional, mas são historicamente utilizadas em todo o mundo com resultados positivos e quando integradas a nossa cultura produzirão os frutos esperados por nossa sociedade para o cumprimento da grande aspiração na letra Constitucional que é a igualdade, a democracia e o acesso à justiça.

Bibliografia

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CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei n 9.307/96. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009.

GRINOVER,  Ada Pelegrini. A crise do Poder Judiciário. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 34, p. 11-26, dez. 1990.

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PELUSO, Antonio Cezar. Posse na presidência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursoPeluso.pdf . Acesso em 24/02/2015.

SOUSA, Luiz Gustavo de Lacerda. O instituto da arbitragem no processo civil romano. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 581, 8 fev. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6288>. Acesso em: 3 mar. 2015)

 

SITES:

 

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http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/9584/o_sistema_argentino_de_mediacao_e_fonte_inspiradora_do_brasileiro

 

[1] Projeto de Lei do Senado Nº 405, de 2013. Art. 26: “O Ministério da Educação – MEC deverá incentivar as instituições de ensino superior a incluírem em seus currículos a disciplina de mediação como método extrajudicial consensual de prevenção e resolução de conflitos”. Fonte: www.senado.gov.br/atividade/materia/getDocumento.asp?t=137656 . Acesso em 29/04/15.

[2] Artigo 5º da Constituição Federal,  XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;  e LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

[3] MARTINS, José Celso.  A importância social do acesso à justiça. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de São Paulo. V.1, n.1. São Bernardo do Campo: Metodista, 2004.

[4] MARTINS, José Celso.  A importância social do acesso à justiça. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de São Paulo. V.1, n.1. São Bernardo do Campo: Metodista, 2004.

[5] GRINOVER,  Ada Pelegrini. A crise do Poder Judiciário. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 34, p. 11-26, dez. 1990, p. 12.

[6] Tramita no Congresso Nacional proposta para adoção do sistema da mediação desde 1998 (Projeto de lei 4825-b/98 de autoria da deputada Zulaiê Cobra), proposta que não foi aprovada no Congresso até hoje.

[7] Peluso, Antonio Cezar. Posse na presidência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursoPeluso.pdf . Acesso em 24/02/2015.

[8]  Resolução 125. Art. 5º O programa será implementado com a participação de rede constituída por todos os órgãos do Poder Judiciário e por entidades públicas e privadas parceiras, inclusive universidades e instituições de ensino. Artigo 6º. Para desenvolvimento dessa rede caberá ao CNJ:  V - buscar a cooperação dos órgãos públicos competentes e das instituições públicas e privadas da área de ensino, para a criação de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos, bem como que, nas Escolas de Magistratura, haja módulo voltado aos métodos consensuais de solução de conflitos, no curso de iniciação funcional e no curso de aperfeiçoamento; VII - realizar gestão junto às empresas, públicas e privadas, bem como junto às agências reguladoras de serviços públicos, a fim de implementar práticas autocompositivas e desenvolver acompanhamento estatístico, com a instituição de banco de dados para visualização de resultados, conferindo selo de qualidade; Artigo 7º - VI - propor ao Tribunal a realização de convênios e parcerias com entes públicos e privados para atender aos fins desta Resolução. Disponível em http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010

[9] Fonte: http://www2.tjdft.jus.br/noticias/noticia.asp?codigo=15923 . Acesso em 22/04/15.

[10] “A Lei n.º 29/2013, de 19 de abril (Lei da Mediação) consagra os princípios gerais aplicáveis à mediação realizada em Portugal, independentemente da natureza do litígio que seja objeto de mediação; estabelece o regime jurídico da mediação civil e comercial; o regime jurídico dos mediadores e dispõe ainda sobre o regime jurídico dos sistemas públicos de mediação. Neste sentido, este diploma normativo, atento o seu alcance transversal e a sua abrangência no domínio de toda a mediação ocorrida em Portugal, assume-se como uma verdadeira lei de enquadramento da mediação nacional, no panorama dos meios de resolução alternativa de litígios”. Fonte: http://www.dgpj.mj.pt/sections/noticias/publicacao-da-lei-n-29 . Acesso em 22/04/2015.

[11] Fonte: http://www.dgpj.mj.pt/sections/noticias/publicacao-da-lei-n-29 . Acesso em 22/04/2015.

[12] Em Portugal existe um organismo governamental centralizado responsável pela regulação da mediação pública – a Direção-Geral da Política de Justiça (DGPJ). O site da DGPJ contém grande parte das informações disponíveis sobre mediação pública, bem como sobre outros meios de resolução alternativa de litígios. A DGPJ não informa sobre a forma de encontrar um mediador, mas dispõe de listas de mediadores. Uma vez tomada a decisão de recorrer à mediação, nos termos da legislação relativa à mediação pública, é selecionado automaticamente um mediador. Disponível em https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-pt-pt.do?member=1

[13] Na Argentina o processo não terá prosseguimento no Fórum sem passar pela mediação. Se chegar à mão do juiz este determinará seu envio ao mediador que fará a mediação e o relatório desta. Se a mediação resultar num acordo, este será homologado e o processo arquivado. Se não houver acordo, o relatório do mediador irá ao juiz, que dará prosseguimento ao processo. Nem todo tipo de processo dependerá da mediação prévia, que até então é extrajudicial. Ficam fora dela os processos criminais, divórcio, investigação de paternidade, interdição, trabalhistas, falimentares, pátrio poder, medidas cautelares. Não se submetem à mediação também as causas em que o Estado seja parte. Disponível em http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/9584/o_sistema_argentino_de_mediacao_e_fonte_inspiradora_do_brasileiro Acesso em 23/03/15.

[14] Fonte: https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-pt-pt.do?member=1

[15] BONDER, Nilton. O segredo judaico de resolução de problemas – lídiche kop. Rio de Janeiro: Rocco, 2010.

[16]  Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Maio de 2008, relativa a certos aspectos da mediação em matéria civil e comercial.

[17] Fonte: https://e-justice.europa.eu/content_eu_overview_on_mediation-63-pt.do

[18] Portal Europeu da Justiça. Disponível em https://e-justice.europa.eu/content_mediation-62-pt.do .  Acesso em 12/04/15.

 

[19] Portal Europeu da Justiça. Disponível em https://e-justice.europa.eu/content_mediation-62-pt.do Acesso em 12/04/15.

 

[20] Autocomposição é a solução de um conflito obtida pelas próprias partes com ou sem a intervenção de terceiros.

[21] Heterocomposição é a solução de um conflito promovida por uma terceira pessoa com poder acima das partes e com força vinculante decide o litígio e impõe sua decisão. É a pacificação que se obtém por um processo judicial ou arbitral com a decisão por um juiz ou árbitro.

[22] Portal Europeu da Justiça. Disponível em https://e-justice.europa.eu/content_mediation-62-pt.do .Acesso em 12/04/15.

 

[23] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei n 9.307/96. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009. Pg. 31

[24] Constituição do Brasil império, 1824, Artigo 160:  “Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.”

[25] Outras legislações:  Código Comercial de 1850 – Art. 294; Código Civil de 1916- 2002; Código de Processo Civil de 1939 e 1973; Lei 6404/76 Sociedades anônimas; Constituição Federal de 1988 – Art. 114; Lei Nº 9.099/95 – Juizados Especiais Cíveis e  Criminais; Lei 10.101/00 Participação nos lucros e resultados da empresa; Lei nº 13.105/15 (novo Código de Processo Civil).

 

[26] SOUSA, Luiz Gustavo de Lacerda. O instituto da arbitragem no processo civil romano. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 581, 8 fev. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6288>. Acesso em: 3 mar. 2015)

[27] SOUSA, Luiz Gustavo de Lacerda. O instituto da arbitragem no processo civil romano. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 581, 8 fev. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6288>.  Acesso em: 3 mar. 2015

[28] Artigo 475N do Código de Processo Civil              

[29] Platão, "in" "De legibus", Livros 6 e 12.

[30] Poder de decidir e de fazer valer e de fazer cumprir sua decisão com os meios de coerção legalmente à disposição do Estado.

[31] Artigo 18 da Lei 9307/96.

[32] Artigo 22 parág. 3º da Lei 9307/96.

[33] Artigo 20 da Lei 9307/96.

[34][34] Artigo 23 da Lei 9307/96.

 

Há 15 anos o TASP trabalha na divulgação da arbitragem e dos meios adequados de solução de conflitos. A aparição do TASP em matéria exibida no Jornal Nacional sobre a reforma da Lei de Arbitragem que tramita no Senado Federal mostra como somos identificados com a utilização e o crescimento da arbitragem no Brasil.

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